建设工程施工合同履行实践过程中，“一级企业中标、二级企业进场、三级企业施工”的现象屡见不鲜。在此类纠纷中，挂靠施工又占了相当数量。对工程挂靠法律意义、法律后果展开仔细的分析和评估，无论是发包方、被挂靠方、挂靠方（实际施工人），都具有十分重要的意义。本期内容，中恒信律师事务所杭州分所丁天梓律师，对建设工程施工合同挂靠法律问题进行详细解析。

　　一、挂靠是什么？

　　挂靠其实并不是严格意义上的法律概念，在法律上，与挂靠等同的法律概念其实是“借用资质”。《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高院建工司法解释（一）规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效。上述法律条款针对的情形，其实就是挂靠。

　　在挂靠关系中，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费用，获得的对价就是被挂靠人对工程只提供所需要的资质、人员等；被挂靠人同创并不对工程进行实质性的管理。概括地说，与发包方签订了建设工程施工合同的施工单位，未能实际对工程施工进行管理控制的，都可能涉及挂靠。

　　二、建设工程挂靠的主要特点

　　建设工程挂靠主要有以下特点：

　　1、不具备承接所涉工程任务资质的单位或个人，借用其他具备承接该项工程任务的单位的资质，以其名义参与投标、订立施工合同、办理施工手续、施工等活动。

　　2、不具备承接该项工程任务资质的单位或个人为实际施工人，具备承接该项工程任务资质的单位为施工单位。

　　3、实际施工人不是施工单位的内部人员或机构。

　　4、实际施工人与施工单位之间各自财务独立，财产权属无隶属关系。

　　5、实际施工人与施工单位之间的财务系分别独立核算或变相独立核算。

　　6、施工单位对实际施工人无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。

　　7、实际施工人向施工单位缴纳管理费用，施工单位并不参与施工的实际管理，或者仅仅是形式上管理。

　　8、施工单位与实际施工人之间约定施工单位不承担技术、质量、经济、施工安全等责任。

　　如果符合上述特征被认定为是挂靠，则在挂靠法律关系中，实际施工人为挂靠人，施工单位为被挂靠人。

　　三、挂靠合同无效的确认

　　最高院《建工司法解释（一）》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。需要注意的是，此情形下合同无效有一个条件，即发包人在签订合同时，明知实际施工人（挂靠人）借用资质的事实。如果发包人不知道实际施工人借用资质的，可类推适用《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定，认定发包人与施工单位签订的建设工程施工合同有效。与此同时，根据《民法典》第一百四十九条的规定，发包人可基于受到欺诈而对该合同享有撤销权。